導讀

目前，很多辦案單位在討論：所謂的“幣商”、“OTC商家”、“U商”，在沒有收到贓款的情況下，能不能給這些幣商定一個“*非*法經營罪”呢？在下文中，我們將細挖“*非*法經營罪”里面的四項適用情形，尤其是經常被辦案單位套用的*非*法經營罪第三、四項，來具體分析：OTC商家買賣USDT賺差價構成*非*法經營罪嗎？

二 OTC業務，能不能適用

*非*法經營罪第三項的規定？

（一）OTC業務屬于*非*法經營“證券、期貨、保險業務”嗎？

《刑法》第225條第三項規定的是：“未經國家有關主管部門批準*非*法經營證券、期貨、保險業務的，或者*非*法從事資金支付結算業務的”。

針對前半句話的“證券、期貨、保險業務”，《證券法》第二條對證券活動進行了定義：在中華人民共和國境內，股票、公司債券、存托憑證和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法；《期貨和衍生品法》第三條對期貨活動進行了定義：本法所稱期貨交易，是指以期貨合約或者標準化期權合約為交易標的的交易活動；《保險法》第二條對保險活動作出了定義：本法所稱保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的商業保險行為。

以上三項業務，指的是經營標準化的金融產品，這都是需要通過特定的交易所或市場平臺來進行交易的，比如說在北京、上海、深圳的證券交易所進行證券交易，在期貨交易所買賣期貨，在正規的保險平臺購買保險等等，所以，“未經國家有關主管部門批準”的當然不可以。問題是：OTC業務，現在在我們國家，并沒有一個官方的、統一的平臺去監管它，能把做“虛擬幣業務”的，和做“證券、期貨、保險業務”混為一談嗎？

事實上，倒是有一些辦案單位，認為虛擬幣交易所平臺上的合約業務，涉及到看漲或者看跌，屬于“期貨”，最后給虛擬幣交易平臺負責人定了“*非*法經營罪”的，這個觀點我們之后會再單獨討論。至少，單就做OTC業務而言，OTC商家的行為顯然和證券、保險以及期貨產品的經營，是靠不上的。

做OTC業務到底屬不屬于*非*法經營罪第三項后半句所述的“*非*法從事資金支付結算業務”呢？我們需要明確的是：到底什么是“支付結算業務”？

1.從支付結算的字面含義來看：

簡單地說，資金支付結算就是把錢從一個人或公司轉到另一個人或公司的過程。比如，支付賬單或進行購物時，錢從你的賬戶轉到賣家的賬戶，這個過程就叫做資金支付結算。最高檢發布的《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條規定，“支付結算業務是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務”。央行發布的《支付結算辦法》也明確了銀行是支付結算和資金清算的中介機構，非銀行機構從事支付結算業務，應當經cn人民銀行批準取得《支付業務許可證》。

通過上面的規定，我們不難看出，支付結算業務是需要國家持牌，才可以從事的。然而，目前我們國家暫時還沒有一個合法渠道給Crypto交易所做出入金的服務。如果想要把OTC商家經營USDT搬磚賺差價的行為認定為“支付結算業務”，那么，認定的前提是存在合法的OTC業務支付結算方式。而在我國，暫時還沒有針對該業務合法的支付結算方式，因此，針對OTC商家經營USDT搬磚賺差價的行為，很難套用進*非*法經營罪第三條的規定。

2.從支付結算的法律情形來看：

最高法、最高檢《關于辦理*非*法從事資金支付結算業務、*非*法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條：違反國家規定，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條第三項規定的“*非*法從事資金支付結算業務”：

（一）使用受理終端或者網絡支付接口等方法，以虛構交易、虛開價格、交易退款等*非*法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

（二）*非*法為他人提供單位銀行結算賬戶套現或者單位銀行結算賬戶轉個人賬戶服務的；

（三）*非*法為他人提供支票套現服務的；

（四）其他*非*法從事資金支付結算業務的情形。

這里面，前三項情形，適用的場景基本是和“pos機套現”有關的一些業務，以及實務中比較常見的一些套現情節。虛擬幣出金基本上只可能和上面的第四種情形扯上關系，即根據本條規定，只能依靠“兜底條款”來把“OTC業務”放進“*非*法從事資金支付結算”的框架里。但根據同類解釋規則，如果要適用該情形，除了具備違反國家規定、擾亂社會管理秩序等常規要件外，還必須滿足“獨立經營”和“提供貨幣給付并進行資金清算”這兩項實質要件。

根據cn法律，所謂“獨立經營”，通常指的是個體經營，即個人獨立承擔經營風險和責任的經營模式；所謂“清算”，則通常指的是金融機構對交易進行最終結算的過程，包括計算、核對和轉移資金。而OTC商家更像是中介服務，而不是直接的資金支付結算機構，他們所進行的交易往往是點對點的，不涉及背后更復雜的清算流程，無法滿足該兩項實質要件。所以，我們認為，OTC商家的行為不屬于*非*法從事資金支付結算業務的情形。至于前面提到的重慶案件，應該是屬于一個特例。如果每個從事OTC業務的人都能被定成“*非*法從事資金支付結算”，那幣圈一定會有一大批人倒下，而且還是套的“*非*法經營罪”這種比較重的罪名。

（二）OTC行為是否屬于*非*法經營罪中的“*非*法買賣外匯”？——以大埔Crypto案為例

1.法院為何會將買賣USDT賺差價的行為認定為*非*法經營罪？

去年年底，廣東省高級人民法院發的一則文章（點擊查看原文：《這種差價，不能賺！》），引用了：被告人陳某伙同兩名未到案的嫌疑人，商量以CryptoUSDT作為交易對象，按美元價格兌換人民幣。商量好后，陳某在虛擬幣交易平臺向散戶收購USDT，還雇了被告人李某當保鏢，護送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陳某利用手機與黃某進行USDT交易約81.4萬個，按當天人民幣與美元的匯率進行兌換共計人民幣510萬余元。結果，在租車返程途中，陳某、李某在檢查站被公安干警攔截，交易款項被當場扣押。大埔縣人民法院一審認定，被告人陳某、李某無視國家法律，利用買賣Crypto的形式變相買賣外匯，情節嚴重，已構成*非*法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，予以支持。

承辦該案的羅法官在接受采訪時表示：“泰達幣是國外Crypto交易平臺的中間幣種，屬于穩定價值貨幣美元的Tokens……大筆資金通過泰達幣兌換成美元的行為，必然會減少國家的外匯儲備，影響國家對外匯的宏觀管理，破壞了人民幣在國內市場上的唯一合法地位，也極大干擾了外匯管理的有效性和合法匯率的穩定性，擾亂正常的金融市場秩序，屬變相買賣外匯的行為，應當予以懲治。”

按照目的解釋：無論是《條例》等中對外匯的嚴格管制，還是《刑法》中將達到一定數額的*非*法買賣外匯行為規定為犯罪，其核心目的不僅是為了加強對人民幣境外流通和交易的管理，更多的是在經濟全球化大背景下，維護人民幣財產和外匯財產國際流通的正常秩序，從而保護人民幣在國際市場中的穩定價值和交易地位。而如上所述，Crypto實質上仍然屬于一種虛擬商品，盡管其流通范圍在近些年呈逐漸擴大趨勢，但仍不具有且將來也基本上不可能具有與法定貨幣等同的功能和地位，OTC商家所從事的虛擬幣交易在很大程度上僅僅影響虛擬幣自身的價值，與直接私下將人民幣與外幣兌換的“*非*法買賣外匯”行為相比，其對人民幣幣值的沖擊可以說是微乎其微。

（三）OTC商家屬于上游*非*法換匯中介的*非*法經營罪共犯嗎？

1.OTC商家給換匯中介提供虛擬幣：構成*非*法經營罪，還是更輕的幫信罪？

在OTC商家給換匯中介提供虛擬幣的場景中，劉律團隊認為：如果OTC商家對于上游的換匯行為只有概括性明知，就不能給人定“*非*法經營罪”。這里的概括性明知是指：OTC商家可能知道上游是在進行“*非*法買賣外匯”，但并不具備和換匯中介共同從事*非*法換匯的“行為共同性的明知”，也不參與換匯中介的決策。

一般來說，只有當行為人知道他人實施犯罪的整體計劃，深度參與他人犯罪之中，進而滿足共同犯罪的構成，才會以上游犯罪共犯論處。如果在OTC商家的認知中，他與換匯中介進行Crypto交易，只是進行人民幣和USDT之間的交易，沒有和換匯中介共同從事*非*法換匯的“行為共同性的明知”（包括“行為人對犯罪行為客觀存在的明知”和“行為人在犯罪既遂前對自己和他人的共同性存在明知”兩個模塊），那么，OTC商家的明知程度可能就更接近幫信罪。這就類似：OTC商家將虛擬幣賣給電詐犯罪分子以及網賭平臺，最終將OTC商家判定幫信或掩隱而不是上游犯罪的共犯。

所以，對于OTC商家為換匯中介提供虛擬幣的行為，首先要看主觀明知的程度：如果只有概括性的明知，更宜以幫助信息網絡犯罪活動罪來認定。需要注意的是：OTC商家在出金之前與買家協商確定價格、交易方式、交易時間等，是OTC交易中一個正常不過的環節。不能將雙方交易協商的過程作為認定“對自己和他人的共同性存在明知”的依據。

3.能給OTC商家定*非*法經營罪主犯嗎？

有人很好奇：有沒有OTC商家因為給換匯中介提供虛擬幣，被定了*非*法經營罪主犯的案子？關于這個問題，劉律團隊檢索了目前大量的已決案例，并結合我們目前已經辦理的很多起同類案件，給出回答：已經判決的，把OTC商家定成*非*法換匯構成*非*法經營罪主犯的案件，幾乎沒有！

但是，劉律師最近遇到一起正在辦理的、把OTC商家定成主犯的案件，案情是這樣的：孫某是一名OTC商家，跟境外換匯中介進行虛擬幣交易，因為他開了個OTC工作室，就被檢察院指控成*非*法經營罪的主犯。劉律認為，這種情況不太常見。畢竟，主觀上，OTC商家并未與境外換匯中介進行同謀，雙方沒有共同意思聯絡，不構成共同犯罪；客觀上，OTC商家僅僅是進行了虛擬幣交易，對*非*法換匯起到的作用較小，可替代性也很高，不是非常符合《刑法》第26、27條關于主從犯規定的情形。將OTC商家認定為*非*法經營罪主犯的這類案子，在司法實務中較少，具有很大的實踐意義。但是目前該案仍在審理中，暫時還沒有裁判結果，我們后續也會繼續跟進這個案件。

四 律師有話說

所有OTC商家們可得留神了：如果你小心翼翼地避開了贓款的陷阱，卻意外踩進了“*非*法經營罪”的坑，那可就虧大了。劉律師在這里要提醒大家：*洗*錢罪新的司法解釋出臺之后，對掩隱罪甚至*非*法買賣外匯的明知推定問題，很可能會參考*洗*錢罪明知的推定。辦案單位對虛擬幣交易相關行為的“明知”標準一定是會趨嚴認定的。所以，一定要注意買家買幣的資金來源，如果真的遇到了問題，建議盡早咨詢專業人士，早點化解法律風險。